Udostępnienie potencjału jako outsourcing w zamówieniach publicznych

Inaczej rysuje się ta kwestia w obrębie zamówień publicznych, gdzie na tle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ukształtował się w swoisty rodzaj outsourcingu o zgoła odmiennym charakterze.

Mowa tu o tzw. udostępnieniu potencjału, który polega albo na korzystaniu z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu albo na udostępnieniu przez taki podmiot potencjału technicznego, osobowego lub finansowego. Zgodnie z art. 26 ust. 2b zd. pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych "wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków".

Podstawową bolączką trapiącą wielu wykonawców, którzy zamierzają wziąć udział w przetargach publicznych jest brak wymaganego doświadczenia. Niejednokrotnie podmioty publiczne przedstawiają wygórowane wymagania w tym zakresie, co zmusza wykonawców do szukania alternatywnych sposobów na spełnienie warunków postępowania przetargowego. W tej sytuacji najlepszym rozwiązaniem wydaje się zawarcie umowy z podmiotem bezpośrednio niezainteresowanym danym przetargiem, ale takim który posiada doświadczenie wymagane przez specyfikację istotnych warunków danego zamówienia.

Jak wskazuje ustawa, nie ma znaczenia charakter prawny stosunków łączących wykonawcę starającego się o uzyskanie zamówienia i podmiot udostępniający potencjał. Oczywiście może być to współpraca między wykonawcą, a podwykonawcą, jednakże równie dobrze wystarczy sama umowa zobowiązująca dany podmiot do udostępnienia doświadczenia. Ustawa we wskazanym już wcześniej przepisie w zdaniu drugim precyzuje, że wykonawca będzie musiał udowodnić zamawiającemu posiadanie uzyskanego w ten sposób potencjału, a jako najskuteczniejszy na to sposób wskazuje pisemne zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wykonawcy przez podmiot udostępniający potencjał.

Podobne rozwiązania mogą mieć miejsce w kontekście pozostałych form udostępnienia potencjału, a więc potencjału technicznego, osobowego i finansowego. W tym zakresie współpraca musi mieć jednak bardziej konkretny wymiar, wykraczający poza samo zobowiązanie się do udostępnienia własnych środków, a wynika to z charakteru tych zasobów. Zamawiający ustanawiając warunek wykorzystania określonych specjalistów, czy też maszyn, wymaga rzeczywistego ich udziału w wykonaniu umowy uzyskanej w wyniku wygrania przetargu publicznego.

Podsumowując należy podkreślić, że ustawodawca w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych ukonstytuował bardzo atrakcyjną odmianę outsourcingu, która niejednokrotnie może być jedyną deską ratunku dla wielu wykonawców chcących wziąć udział w przetargu publicznym, a nie mających wszystkich wymaganych przez zamawiającego zasobów.

Krzysztof Mucha, Kancelaria Prawna Świeca i Wspólnicy